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Un
nouvel épisode de
la "croisade"
pour la libéralisation
des services publics
ayant des activités
économiques s'écrit
en ce moment: la
SNCF est à son tour
dans le collimateur
de la Commission
européenne qui la
soupçonne de bénéficier
d'aides publiques
illégales, du fait
de son statut d'Etablissement
Public Industriel
et Commercial. Une
analyse contestée.
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La Commission européenne soupçonne la SNCF de bénéficier
d’avantages concurrentiels : après EDF et La Poste (1) c’est au tour de la SNCF d’être l’objet
de l’attention pas très bienveillante de la Commission européenne qui soupçonne
la société de transport de bénéficier d’une aide d’Etat contraire aux règles du
droit communautaire de la concurrence.
Le
31 mai 2010, le journal les Echos révèle l’existence d’une lettre adressée le
11 février par la Commission européenne
aux autorités françaises. Elle y demanderait de transformer le statut de la
SNCF, d'établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC) en société
anonyme.
D’après
les informations rendues publiques (et la lettre n’en fait pas partie au moent
où j'écris cet article), la
démarche s’explique par le fait que la Commission européenne est chargée de
contrôler que les états ne favorisent pas certaines entreprises en leur
apportant des soutiens financiers contraires aux règles communautaires de concurrence
(2).
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Dans une
question au Gouvernement, le député Jean-Claude Guibal rapporte que : « La Commission estime en effet
que la situation juridique de la société nationale n'est pas compatible avec
les règles de concurrence que Bruxelles avait édictées en 2008 pour encadrer
les aides de l'État dans la perspective de la libéralisation du marché des
transports ferroviaires. Elle dénonce notamment la « garantie
illimitée » accordée par l'État à la SNCF, du fait de son statut
d'établissement public à caractère industriel et commercial, statut qui, en
excluant le risque de faillite, lui permet d'obtenir des conditions de crédit
plus favorables ». La demande de transformation du statut serait donc la
conséquence d’une analyse des services juridiques de la Commission selon
laquelle la garantie de l’Etat (garantie interdite aux termes du droit
communautaire, en raison de son caractère illimité - 3 - ) serait en quelque sorte
« consubstancielle » au statut d’Etablissement Industriel et
Commercial.
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Le
droit français distingue deux grandes catégories de services publics (activités ayant un but
d’intérêt général): les services publics administratifs et les services publics
industriels et commerciaux (SPIC). A
la différence des
premiers, les SPIC
sont des activités
lucratives qui pourraient être exercées normalement par des entreprises
privées, mais ne le sont pas ou pas correctement, justifiant ainsi
l’intervention de la puissance publique pour faire face à un besoin qui ne
serait pas satisfait ou pas de façon satisfaisante (l’intervention publique est
souvent expliquée par le souci de garder le contrôle et d’assurer
efficacement une activité jugée fondamentale ou sensible).
L’Etablissement
Public est l’institutionnalisation d’un service public qui se trouve doté ainsi
de la personnalité juridique lui permettant d’avoir une autonomie (notamment
budgétaire) plus ou moins grande par rapport à la collectivité qui l’a créé. L’Etablissement
public industriel et commercial (EPIC) est donc une personne publique qui,
comme son nom l’indique, gère une activité de service public industriel ou
commercial à titre principal. Les établissements publics ne peuvent pas être
mis en faillite car l’Etat est indéfiniment responsable de leurs dettes.
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La
doctrine de la Commission en matières d’aides d’Etat accordées sous forme de
garanties a été rappelée dans une communication récente (4). La communication
s’applique notamment aux «garanties illimitées, par opposition aux garanties
limitées dans leur montant et/ou dans le temps », la notion de garantie
englobant, souligne la Commission « les conditions de crédit plus
favorables obtenues par les entreprises dont la forme juridique exclut la
possibilité d'une procédure de faillite ou d'insolvabilité ou prévoit
explicitement une garantie de l'État ou une couverture des pertes par
l'État». Selon la
Commission « les garanties accordées directement par l'État,
c'est-à-dire par les autorités centrales, régionales ou locales, ou au moyen de
ressources d'État par des organismes publics tels que des entreprises, et qui
sont imputables aux autorités publiques peuvent constituer des aides
d'État ». Elle ajoute : « Afin de dissiper les doutes à ce sujet,
il conviendrait de clarifier la notion de ressources d'État à l'égard des garanties
d'État. Cette forme de garantie présente l'avantage de faire supporter par
l'État le risque qui y est associé. Or cette prise de risque devrait
normalement être rémunérée par une prime appropriée. Lorsque l'État renonce à
tout ou partie de cette prime, il y a à la fois avantage pour l'entreprise et
ponction sur les ressources publiques ».
Selon
cette conception, donc, une garantie accordée à une entreprise publique ne peut
être compatible avec le marché commun et être conforme au droit communautaire
que si elle est limitée, notamment dans son montant et si elle donne lieu au
« paiement d’une prime conforme au prix du marché » par l’entreprise
qui en bénéficie.
Offensive
de la Commission européenne contre les
EPIC ?
La
Commission européenne considère toujours avec méfiance les établissements
publics industriels et commerciaux français. Ceux-ci bénéficient d’un avantage
certain par rapport aux entreprises privées du même secteur grâce « au
principe de responsabilité en dernier recours de l'Etat », car sa
simple existence en rassurant les prêteurs, permet aux entreprises publiques
d’emprunter à des conditions plus favorables. Cette analyse a conduit
précédemment la Commission a remettre en cause la garantie dont bénéficiait La
Poste (5). Elle récidive donc, avec une suite dans les idées certaine, en
contestant cette fois celle dont bénéficierait la SNCF.
Mais, pas plus qu’avant, la
Commission européenne n’a aucun droit de demander une réforme du statut de la
SNCF. D’ailleurs, à l’époque de la
privatisation d‘EDF décidée par le gouvernement français de l’époque, le
commissaire européen Monti avait rappelé : « Il n'appartient donc pas à la Commission de demander la
privatisation des entreprises ou, inversement, leur nationalisation. La
décision de privatiser une entreprise relève de la seule responsabilité des
Etats membres » (6). La Commission aurait-elle cette
fois tombé le masque et serait-elle passée ouvertement à l’offensive contre les
EPIC au nom du sacrosaint principe de concurrence, quitte à violer le principe
de neutralité posé par l’article 345 du
Traité sur le Fonctionnement de l'Union européenne qui dispose : « Les traités ne préjugent en rien le
régime de la propriété dans les États membres »? C’est possible, et cela ne ferait que confirmer
une orientation idéologique déjà observée. Mais cela ne signifie pas que le
gouvernement français doit se plier à son interprétation.
Contestation de l’analyse de la Commission
Tout d’abord, il faut remarquer que ce qui est en cause,
comme dans les affaires d’EDF et de La Poste, est le caractère illimité (dans
le temps et le montant) de la garantie d’Etat. Or, selon les autorités
françaises, le statut d’EPIC n’implique nullement la garantie illimitée de
l’Etat. Elles allèguent d’ailleurs que celle dont bénéficiait la SNCF a été
supprimée depuis plusieurs années.
Il reste, il est vrai, l’argument de la Commission selon
lequel une garantie implicite de l’Etat serait contraire au droit
communautaire. En d’autres termes, en l’absence de garantie expresse, un EPIC
bénéficierait quand même d’un avantage concurrentiel simplement parce que les
marchés financiers croiraient que l'État se porterait garant en cas
d’insolvabilité et de difficulté de l’entreprise. De fait, la SNCF
est très bien notée par les agences financières, ce qui lui permet d’emprunter
à des taux préférentiels, et cette bonne notation est imputée notamment au fait
que les investisseurs associent la SNCF au soutien de l’Etat. Une observation
que confirme la nouvelle rapportée par la tribune selon laquelle l’agence de
notation Standard & Poor's a abaissé la note de crédit de la SNCF, l’agence
expliquant : « Nous pensons que les règles européennes pourraient faire
peser des contraintes de plus en plus fortes sur tout soutien potentiel de
l'État à la SNCF qui ne serait pas fondé sur une pure logique financière » (7).
Selon la Commission, peu
importe que la garantie soit mobilisée ou pas pour constituer une aide publique
contraire au droit communautaire : « même si,
finalement, l'État n'est pas amené à faire des paiements au titre de la
garantie accordée, il peut néanmoins y avoir aide d'État au sens de l'article
87, paragraphe 1, du traité. L'aide est accordée au moment où la garantie est
offerte, et non au moment où elle est mobilisée ou à celui où elle entraîne des
paiements. C'est donc au moment où la garantie est donnée qu'il y a lieu de
déterminer si elle constitue ou non une aide d'État et, dans l'affirmative,
d'en calculer le montant » (8). Une impression favorable, une aide potentielle pourraient
donc être considérées comme constituant des avantages concurrentiels indus,
d’après la Commission européenne. Mais ce n’est pas l’avis du Tribunal de
l’Union Européenne qui dans un arrêt du 21 mai 2010 concernant France Telecom a jugé que, contrairement à ce qu’avait
décidé la Commission, l’entreprise n’avait pas bénéficié d’une aide d’état,
puisque l’aide annoncée n’avait pas été payée et que la simple annonce ne suffit pas à
prouver l’existence d’une aide d’état (9). Et, précise également le
tribunal, « la reconnaissance de l’existence d’une aide doit
reposer sur des constatations objectives et non sur la seule perception des
acteurs du marché. En tout état de cause, une simple attente du marché ne
saurait en tant que telle créer une quelconque obligation légale d’agir dans un
sens souhaité (voir point 271 ci-dessus) » (considérant 288).
Ceci explique en
partie certainement
la vigueur de la fin de non-recevoir opposée par le Gouvernement français à la
Commission.
08/06/2010
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