En ces temps de mondial footballistique, les nouvelles publiées par les medias ces derniers jours ont mis l’accent sur la libéralisation des jeux et paris sportifs en ligne dont on savait depuis longtemps qu’elle était âprement  discutée entre la Commission et l’Etat français (1). La Commission européenne menaçait la France d’une procédure en raison des règles qui réservaient à la Française des jeux et au Pari mutuel urbain (PMU) un monopole sur les jeux de hasard et les paris sportifs.

Mais la Commission européenne aurait-elle obtenu gain de cause devant la Cour de Justice de l’Union européenne ? Autrement dit, le droit communautaire imposait-il l’ouverture réalisée par le législateur français par la loi du 12 mai 2010 (2) et qui se traduit par l’arrivée de nouvelles sociétés qui pourront proposer des jeux et des paris en ligne sous réserve d’avoir été préalablement autorisées par une nouvelle autorité prévue à cette fin, ARJEL (Autorité de Régulation des Jeux en ligne)?

On pourrait le croire à lire le rapport de présentation de la loi du député Jean François Lamour qui, sous le titre dramatique « une ouverture subie », explique: « Contrainte supplémentaire, l'évolution de la jurisprudence communautaire sur la libre prestation de services a justifié que la Commission européenne adresse le 27 juin 2007 à la France, comme à onze autres États-membres, un avis motivé – ou, pour certains d'entre eux, une mise en demeure – remettant en cause le cadre juridique applicable aux jeux hérité du XIXème siècle » (3).

Pourtant, la situation n’avait pas le caractère d’urgence ou d’inéluctabilité que prétendaient le gouvernement et sa  majorité parlementaire. Le jeu n’est pas une activité commerciale comme une autre et le droit communautaire lui-même ne le considère pas comme tel. Il n’existe pas de texte communautaire spécifique régissant les jeux d’argent. Dès lors, le droit communautaire applicable se limite à l’article 49 sur la liberté de prestation de services et l’interprétation que fait la Cour de Justice de L’Union Européenne de cet article. Or, la jurisprudence de la Cour a constamment reconnu la spécificité des jeux en ligne et la marge d’appréciation dont disposent les états pour réguler cette activité. Il est donc assez abusif de s’abriter derrière les règles de la libre prestation de services alors que la Cour de Justice de L’Union européenne a eu l’occasion à plusieurs reprises de reconnaître que celles-ci ne peuvent s’appliquer aux jeux et paris comme elles s’appliqueraient à des services « ordinaires ».

L’article 56 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne  (ex article 49 du traité sur la Communauté européenne)  interdit les restrictions à la libre prestation de services (4).  Mais l’article 52 (ex article 46) permet les restrictions justifiées « par des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique » (5). La Cour a considéré que la défense de valeurs morales (ne pas encourager des comportements addictifs)  ou la lutte contre la fraude et la criminalité sont des raisons qui justifient des restrictions, si celles-ci remplissent les conditions suivantes: ne pas établir de discrimination entre nationaux et non nationaux, ne pas être disproportionnées par rapport à l’objectif poursuivi et être conformes à celui-ci. Le juge national doit contrôler si ces conditions sont réunies.

Deux arrêts plus récents sont venus compléter cette jurisprudence en répondant à la question de la compatibilité de l’existence de monopoles avec le principe de libre prestation de services.

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1 - Voir sur ce site : Libre prestation de services dans l’Union européenne pour les paris en ligne

2 - Loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne, publiée au Journal officiel du 13 mai 2010

3 – Jean-François Lamour,  Rapport  sur le projet de loi relatif à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne (n° 1549), enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 22 juillet 2009

4 – Article 56 du TFUE : « Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de l'Union sont interdites à l'égard des ressortissants des États membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation. Le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, peuvent étendre le bénéfice des dispositions du présent chapitre aux prestataires de services ressortissants d'un État tiers et établis à l'intérieur de l'Union ».

5 - Article 52 du TFUE : « 1. Les prescriptions du présent chapitre et les mesures prises en vertu de celles-ci ne préjugent pas l'applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives prévoyant un régime spécial pour les ressortissants étrangers, et justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique.

2. Le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, arrêtent des directives pour la coordination des dispositions précitées ».