Dans une décision du 30/10/2009, le Conseil d’Etat  reconnaît aux justiciables la possibilité de se prévaloir d’une directive européenne alors même qu’elle n’aurait pas été transposée en droit national (1). Ainsi le dernier obstacle posé par le juge administratif à l’autorité du droit communautaire se trouve-t-il levé.  

Au fil de décisions successives, le Conseil d’Etat avait admis la primauté de textes communautaires : traités, puis règlements, et enfin directives. Mais s’agissant de ces dernières, il y mettait une restriction. Une personne pouvait pas contester une décision administrative individuelle, en se fondant sur une directive non transposée (2). Cette directive n’étant pas d’application directe, elle ne pouvait s’imposer au droit national. Ce qui allait à l’encontre de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés Européennes qui avait jugé qu’une directive non transposée est applicable et donc peut être invoquée du moins dans ses dispositions «inconditionnelles et suffisamment précises » (3).

La décision du 30 octobre 2009 marque un revirement de jurisprudence.

Dans l’affaire soumise au Conseil d’Etat, une magistrate ayant des activités syndicales s’était vu refuser un poste de chargée de formation à l’Ecole nationale de la magistrature auquel elle s’était portée candidate. Elle avait demandé l’annulation de cette décision en estimant que le refus était motivé par son engagement syndical et constituait une discrimination illégale. Elle se fondait sur la directive n° 2000/78  du 27 novembre 2000, et plus précisément de l’article 10 de ce texte qui fait obligation aux états de l’Union européenne de prévoir un dispositif adapté de charge de la preuve devant le juge dans les cas où est invoquée une discrimination. Ce dispositif allège de fait l’obligation pour le plaignant de démontrer la discrimination puisque l’article 10 prévoit :  « 1. Les Etats membres prennent les mesures nécessaires, conformément à leur système judiciaire, afin que, dès lors qu’une personne s’estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l’égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement. 2. Le paragraphe 1 ne fait pas obstacle à l’adoption par les Etats membres de règles de la preuve plus favorables aux plaignants ».

Mais cet argument était-il recevable alors que la directive n’avait pas été transposée par la France à l’époque de la nomination contestée, c’est-à-dire en août 2006 alors que le délai fixé pour transposer la directive avait expiré le 2 décembre 2003 (4)?

Le Conseil d’Etat répond par l’affirmative : « tout justiciable », dit la décision, « peut se prévaloir, à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive, lorsque l’Etat n’a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires ».

On retiendra donc qu’une décision individuelle peut être annulée par le juge administratif si elle viole une directive européenne dont les dispositions sont précises et inconditionnelles et qui aurait du être transposée dans le droit interne au moment où a été notifiée la décision (5).

Le raisonnement du juge se fonde sur deux éléments essentiels :

• - la transposition des directives communautaires, est, non seulement une obligation prévue par le Traité instituant la Communauté européenne, mais aussi une obligation constitutionnelle. en vertu de l’article 88-1 de la Constitution française (6)
• - et il incombe au  juge national, parce qu’il est  « juge de droit commun de l’application du droit communautaire », de « garantir l’effectivité des droits que toute personne tient de cette obligation constitutionnelle à l’égard des autorités publiques ».

On peut approuver cette position de ne pas faire supporter aux justiciables les conséquences de l’inaction de l’Etat.

Mais au dela, cette décision lève la dernière incertitude qui hypothéquait la reconnaissance de l’applicabilité directe des textes communautaires par le juge administratif. Il s’agit d’ailleurs davantage d’une simplification que d’une nouvelle possibilité de recours pour les administrés. En effet, dès 1978, dans l’arrêt Cohn-Bendit, le Conseil d’Etat avait indiqué la voie à suivre pour contester un acte individuel : au lieu de demander directement l’annulation de l’acte individuel pour non conformité à une directive, le requérant aurait du  soulever une exception consistant à remarquer que la réglementation nationale sur la base de laquelle avait été prise la décision individuelle contestée était contraire à la directive. L’ illégalité de la première pour violation de la directive entraînait  l’illégalité de l’acte qui en découlait.

La décision du 30/10/2009 permet de ne plus devoir passer par le biais de l’exception en confrontant la décision contestée directement à la directive.

03/11/2009

1 - Conseil d’Etat, 30 octobre 2009, Assemblée du Contentieux, n° 298348 

2 - Décision de l’assemblée du contentieux du Conseil d’Etat du 22 décembre 1978, Ministre de l’intérieur c/ Cohn-Bendit

3 – Cour de Justice des Communautés Européennes, 04/12/1974, aff . 41-74,Yvonne van Duyn contre Home Office

4 - La transposition a été effectuée par l’article 4 de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008

5 - Dans l’espèce qui fait l’objet de la décision du 30/10/2009, le Conseil d’Etat a considéré que les dispositions de la directive ne remplissaient pas les conditions permettant de considérer qu’elles sont directement invocables, car elles n’étaient pas inconditionnelles. En effet : « Elles réservent la possibilité de ne pas aménager la charge de la preuve en matière de discrimination  lorsque le juge dispose de pouvoirs d’instruction, ce qui est le cas du juge administratif en droit public français », relève le Conseil d’Etat.

6 - Article 88-1. : "La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'États qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences. Elle peut participer à l'Union européenne dans les conditions prévues par le traité de Lisbonne modifiant le traité sur l'Union européenne et le traité instituant la Communauté européenne, signé le 13 décembre 2007".