Appréciation

Les propositions de la Commission européenne sont jugées nécessaires mais elles n'en soulèvent pas moins un certain nombre de questions et se heurtent à des réticences, comme le montrent les réactions des parlementaires français (13).

Plusieurs points posent problème:

- Loin de simplifier la tâche des collectivités publiques, l'existence de deux règlements de minimis rend les règles applicables plus complexes.

- Le passage du seuil à 15 millions d'euros est jugé injustifié

- Les règles de calcul de la compensation sont jugées trop compliquées et l'obligation de contrôle des surcompensations est considérée comme une charge administrative supplémentaire

- Si l'exemption au profit des services sociaux d'intérêt général est bien accueillie, en revanche, l'incertitude sur les services qui entrent dans cette catégorie est relevée.

Dans son guide de décembre 2010 où elle s'efforce de clarifier la façon dont les règles communautaires s'appliquent aux SIG (14), la Commission européenne renvoie à la jurisprudence de la Cour de justice en ce qui concerne la distinction entre SIEG et services non économiques d'intérêt général, en ce qui concerne le caractère économique d’une activité. Or c'est une notion interprétée largement par la Cour de jusitice puisqu'il résulte de sa jurisprudence qu'ont été considérées comme des activités de nature économique:l'activité de placement exercée par des offices publics pour l'emploi, des régimes d'assurance facultatifs fonctionnant selon le principe de capitalisation, même dans le cas où ils sont dirigés par des organismes sans but lucratif, des services de transport d'urgence et de transports de malades, des services médicaux dispensés dans un cadre hospitalier ou en dehors de ce cadre, l'allocation de fonds aux municipalités et aux organismes bénévoles de logement pour du logement à des loyers moins chers, l’allocation de fonds de prêts immobiliers, des régimes de logement abordable visant à fournir des logements à coûts réduits, des régimes de subventions de loyers et des systèmes de subvention pour les personnes âgées et handicapées, ainsi que les ménages socialement désavantagés, la fourniture d'infrastructure auxiliaire aux logements sociaux, telle que les routes, les magasins, les espaces de jeux et de récréation, les parcs, les terrains, les espaces ouverts, les lieux de culte, les usines, les écoles, les bureaux et d'autres constructions ou terrains et d'autres travaux et services similaires, nécessaire pour assurer un bon environnement pour le logement social (15).

Bien des activités gérées par des services sociaux d'intérêt général sont susceptibles d'ête considérées comme des activités économiques avec comme conséquence que les règles européennes en matière de concurrence pourraient leur être applicables, puisque seule compte la nature économique ou non de l'activité et non, d'autres critères comme, par exemple, le fait qu'il n'y ait pas de but lucratif (16).

Cette "définition" engendre bien des incertitudes que la Commission est obligée régulièrement de dissiper avec un succès relatif. Car il faut se livrer à une analyse fine de l'activité d'un service pour savoir s'il est ou non économique. Par exemple, le guide de 2010 nous informe que: "La question de savoir si des centres communaux d'action sociale sont soumis ou non aux règles du droit de la concurrence, et plus particulièrement aux règles relatives aux aides d'Etat, ne peut être appréciée globalement mais dépend des activités qu'ils exercent. En effet, si un centre de ce type gère par exemple un service de repas à domicile ou un service de soins à domicile, alors que de telles activités sont susceptibles d'être exercées par d'autres prestataires, publics ou privés, il offre des services sur un marché, et exerce donc une activité économique au sens des règles de concurrence. Cela ne signifie pas cependant que l'ensemble des activités d'un tel centre doive être considéré comme économique ; en effet on peut imaginer qu'il gère aussi une activité de pure protection sociale, telle que la distribution d'allocations publiques à leurs bénéficiaires, qui ne serait quant à elle pas constitutive d'une activité économique".

Non seulement la définition n'est pas claire, mais elle est mouvante. C'est pourquoi les collectivités publiques demandent plus de sécurité juridique et une doctrine de la Commission plus claire en matière de SSIG.

- La Commission outrepasse ses prérogatives, estiment aussi les parlementaires français, lorsqu'elle prévoit dans le cadre qu'un SIEG ne peut être créé si le marché peut répondre aux besoins dans des conditions satisfaisantes pour l’intérêt général et que la création d’un SIEG devrait être obligatoirement précédée d’une consultation publique afin d’évaluer l’intérêt et les besoins des utilisateurs. Ce faisant, disent-ils, la Commission s'arroge le droit de contrôler plus étroitement la décision de créer un SIEG, y compris et surtout l'opportunité de cette création, ainsi que les modalités de gestion du service, ce qui n'est pas conforme aux principes de subsidiarité et de proportionnalité qui limitent son action conformément au protocole n° 26 du TFUE (17). Une critique qui porte car il est de jurisprudence constante que ce sont les Etats membres qui déterminent l’intérêt général. La Commission et la Cour ne peuvent contester la qualification retenue par un Etat membre qu’en cas d’erreur manifeste comme le rappelle d'ailleurs la Commission elle-même dans son guide sur l'application du droit communautaire aux services d'intérêt économique général, et aux services sociaux d'intérêt général.

Les députés membres de la commission des affaires économiques et monétaires du Parlement européen partagent la circonspection des parlementaires français. Dans un rapport d'initiative voté le 17/10/2011 (18), ils demandent notamment que la Commission précise et simplifie la méthode de calcul des bénéfices raisonnables et l'adapte à la diversité des SIEG, qu'elle "ne se limite pas à la simple reproduction de la jurisprudence de le Cour de justice, mais qu'elle fournisse plutôt des critères pertinents permettant de comprendre et d'appliquer les notions utilisées", qu'elle garantisse une meilleure lisibilité des règles et une meilleure prévisibilité des obligations relatives aux compensations publiques pour les SIEG pour donner une plus grande sécurité juridique pour les autorités publiques et les prestataires de services. A l'instar de leur homologues français ils rappellent que "la compétence de la Commission, conformément aux règles de concurrence du traité FUE, se limite exclusivement au contrôle des aides d'État accordées pour la fourniture de SIEG, et que ces règles ne fournissent pas la base juridique nécessaire à la définition de critères de qualité et d'efficacité à l'échelon européen. Les députés rappellent que la définition de ces critères de qualité et d'efficacité devrait être élaborée dans le respect du principe de subsidiarité". 

La résolution votée le 15/11/2011 par le Parlement européen en plénière reprend en substance ces critiques (19).

Les parlementaires sont donc d'accord. Mais convaincront-ils la Commission qui, en l'espèce, a une assez grande liberté d'appréciation dans la mesure où il s'agit pour elle essentiellement d'expliquer la "doctrine" qu'elle apliquera dans des textes qui sont pour la plupart non législatifs et qui donc échappent au vote du Conseil et du Parlement?

28/01/2012

13 – Voir, par exemple: Commission des affaires européennes du Sénat, réunion du 16/11/2011

14 - Guide relatif à l'application aux services d'intérêt économique général, et en particulier aux services sociaux d'intérêt général, des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'État, de "marchés publics" et de "marché intérieur", SEC(2010) 1545 final du 07/12/2010

15 – Guide op.cité, p. 23

16 – Guide op.cité p. 26

17 - Protocole n° 26 du TFUE

18 – Commission des affaires économiques et monétaires, projet de rapport sur la réforme des règles de l'UE en matière d'aides d'État applicables aux services d'intérêt économique général, 2011/2146(INI) du 08/08/2011 - Vote en commission, 1ère lecture/lecture unique, 17/10/2011

19 - Résolution du parlement européen