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Quand le droit communautaire s'impose au juge constitutionnel français (nouvel épisode)

A priori, c’est que l’on appelle un recours contre productif : dans leur zèle à faire sanctionner l’inconstitutionnalité de l’article 39 de la loi sur l’énergie (1)  qui privatise GDF, d’impétueux parlementaires ont ouvert la boîte de Pandore.

Non seulement dans sa décision (2) le Conseil constitutionnel n’a pas jugé que cet article violait la Constitution, mais dans un excès de zèle non prévu ( ? ! ) il est allé s’intéresser à un autre article de la loi, l’article 17 qui prévoyait le maintien de tarifs réglementés et l’a derechef censuré au motif qu’il viole les directives européennes sur l ‘énergie dont la loi assure la transposition  en droit interne (3).

Consternation de ceux qui avaient mis leur espoir dans la décision du Conseil constitutionnel pour faire obstacle à la fusion GDF-Suez sans envisager cette conséquence de leur recours. Tollé de la CGT qui avait appuyé dans une lettre le recours des parlementaires et  qui dans un communiqué du 4/12, accuse le Conseil constitutionnel de s’être mêlé de ce qui ne le regarde pas (" il n’appartenait pas au Conseil constitutionnel de réécrire la loi pour permettre la privatisation au prix de la remise en cause des tarifs réglementé"). Embarras de la majorité qui se serait bien passée d’une péripétie qui pourrait s’avérer très gênante quelques mois avant l’élection présidentielle.

La décision du Conseil est en substance la suivante :

Sur l’article 39 :  l'ouverture complète de la fourniture de  gaz naturel à la concurrence réalisée par la loi a pour conséquence que Gaz de France ne peut  plus être regardé comme un " monopole de fait " ou comme un " service public national " au sens de la Constitution française (neuvième alinéa du préambule de la Constitution de 1946), car il perd l’exclusivité de la fourniture en gaz des particuliers. Il n’y a pas d’obstacle constitutionnel à la privatisation. Cependant, l’ouverture totale du marché n’intervenant que le 1^er juillet 2007, la privatisation ne prendra effet qu’à cette date.

Sur l’article 17 : le fait de maintenir un tarif réglementé (c’est à dire non lié aux prix du marché et fixé par les pouvoirs publics) n’est pas expressément interdit par les directives européennes mais cette tarification réglementaire doit respecter les principes posés par le droit communautaire de la concurrence et ne peut être admise que si elle répond à une exigence précise de service public. Or, en l’espèce cette condition n’est pas remplie, estime le Conseil qui met notamment en cause le caractère général de cette tarification alors qu’elle aurait du être limitée aux seul contrats en cours au moment de la libéralisation, c’est-à-dire aux contrats avec des consommateurs n’ayant pas déménagé ou changé de situation personnelle.

Mais je n’entre pas davantage dans le détail de l’analyse de cette décision ( les lecteurs que cela intéresse peuvent se reporter à l’étude des cahiers du Conseil constitutionnel), l’objet de cette note étant de compléter et mettre à jour un sujet déjà abordé sur ce site, celui des rapports entre droit national et droit communautaire et plus particulièrement entre droit constitutionnel et droit communautaire.

Le rôle du Conseil, tel qu'il résulte de la Constitution, est de contrôler la conformité de la loi à la Constitution ou de contrôler  la « compatibilité »  de la Constitution avec un engagement international (par exemple, avec le traité constitutionnel européen) . Mais s'il s'agit de contrôler la conformité d'une loi à un engagement international, ce n'est plus de la compétence du Conseil constitutionnel  mais de celle de la Cour de cassation ou du Conseil d'Etat (on parle de «contrôle de "conventionnalité" par opposition au contrôle de "constitutionnalité"). Cette solution vaut pour le droit communautaire mais elle est appliquée moins strictement  lorsqu’est en cause la validité d’une loi transposant une directive européenne.

En effet, en juin 2004, le Conseil a accepté de contrôler la conformité d’une loi à une directive européenne, au motif que la loi en question transposait cette directive et que la transposition en droit français d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle (article 88-1 de la Constitution)(6). Le considérant 7 de la décision du 10/06/2004 est ainsi rédigé: « Considérant qu'aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : " La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences " ; qu'ainsi, la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu'en raison d'une disposition expresse contraire de la Constitution». L’obligation de s’assurer de cette transposition a été affirmée encore plus clairement par le Conseil dans sa Décision de juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information (DADVSI) (7). Le considérant 18 est le suivant: « Considérant qu'il appartient par suite au Conseil constitutionnel, saisi dans les conditions prévues par l'article 61 de la Constitution d'une loi ayant pour objet de transposer en droit interne une directive communautaire, de veiller au respect de cette exigence ». 

La loi peut et doit donc être censurée par le Conseil constitutionnel  si elle viole les dispositions de la directive qu’elle transpose. Mais le Conseil peut-il contrôler qu’une loi qui transposerait exactement  une directive est conforme aux dispositions de  la Constitution ? Non. Car dans ce cas il serait conduit à se prononcer indirectement  sur la conformité à la Constitution de la  directive elle-même. Or, la jurisprudence de  la Cour de Justice des Communautés européennes le lui interdit : les juridictions nationales, constitutionnelles incluses, ne sont pas compétentes pour déclarer invalide un acte de droit communautaire dérivé, comme une directive. Seule la Cour de Justice des Communautés européennes est compétente pour apprécier la validité d’un tel acte  (et en interpréter les dispositions en cas de difficulté).

Il existe cependant des limites à cette « immunité constitutionnelle » des directives. Ainsi la transposition n’est pas possible si elle est en contradiction avec une " disposition expresse" de la Constitution, selon la décision du 10 juin 2004. Ce critère n'est pas repris dans les décisions ultérieures du Conseil, mais fait place à celui de l'atteinte à « l'identité nationale » des Etats membres « inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles » (8), formule qui devient  dans la Décision loi DADVSI  « une règle ou un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France » (9) à moins que le constituant lui-même n’en décide autrement . Il reste à savoir ce que recouvre cette notion « d’identité constitutionnelle ». Sans doute inclut-elle les principes propres à la tradition constitutionnelle française comme la forme républicaine, mais de façon moins certaine les droits et libertés communs aux pays membres de l'Union comme, par exemple, les droits reconnus par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

La décision du 30 novembre s’inscrit dans cette jurisprudence qui applique le principe de la primauté du droit communautaire dérivé sur le droit national y compris constitutionnel, encore que, on l’a vu, cette primauté doive être relativisée.

Quant au point de savoir si le Conseil n’a pas commis un excès de zèle en allant au delà des prescriptions des directives européennes, il  reste sujet à débat. Mais le fait est là et si le Gouvernement s’est voulu rassurant et a minimisé la portée de la décision, il lui reste à trouver  une solution propre à rassurer  les consommateurs- électeurs  inquiets.

  10/12/2006

1-Loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006 relative au secteur de l'énergie, publiée au JO du 8

2-Décision n° 2006-543 DC du 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie, sur le site du Conseil constitutionnel

3-Directive 2003/54 du 26 juin 2003  concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et  abrogeant la directive 96/92; directive 2003/55 du 26 juin 2003  concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et  abrogeant la directive 96/30

4-Communiqué du 4/12 : "Six mois décisifs pour l’avenir de la politique énergétique
"  sur le site de la CGT . 

5-Etude des cahiers

6-Décision n°2004-496 DC du 10 juin 2004, loi pour la confiance dans l'économie numérique, décision commentée sur ce site dans l'article : Quand le droit européen s'impose au juge constitutionnel français

7-Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information (DADVSI)

8-Décision n° 2004-505 DCdu 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l'Europe, considérant 12

9-Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, considérant 19