FAQ Marchés publics - Fournitures, Travaux, Services
Quel est le champ d'application de la directive 2014/24 du 26 février 2014?
uel est le champ d'application de la directive 2014/24 du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics
Il se définit par rapport aux autres réglementations existantes : la directive s'applique à tous les contrats publics autres que pour l'eau, les transports, l'énergie et les services postaux, les télécommunications, les concessions de services et certains contrats de défense et sécurité.
Quels sont les critères définissant les organismes de droit public adjudicateurs concernés par la directive?
Selon la directive, sont considérés comme "pouvoirs adjudicateurs": l'État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public.
La notion d’organismes de droit public est développée dans l’article 2 de la directive (définitions). Un organisme public se caractérise ainsi :
- il a été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial;
- il est doté de la personnalité juridique; et
- soit il est financé majoritairement par l’État, les autorités régionales ou locales ou par d’autres organismes de droit public, soit sa gestion est soumise à un contrôle de ces autorités ou organismes, soit son organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les autorités régionales ou locales ou d’autres organismes de droit public.
Une annexe donne des listes, non limitatives, de ces organismes.
Notion de pouvoir adjudicateur
La notion de pouvoir adjudicateur soumis aux obligations des directives relatives aux marchés publics a due être précisée à plusieurs reprises par la Cour de Justice des Communautés Européennes (devenue Cour de Jusitce de l'Union Européenne) Ainsi, dans une affaire où il était soutenu que les directives ne s'appliquaient pas de manière générale aux universités, la Cour a jugé le contraire au vu de certains critères notamment la nature du financement de l'organisme. Constituent un financement public au sens des directives des bourses ou des subventions distribuées par un plusieurs pouvoirs adjudicateurs pour des travaux de recherche ou encore des bourses aux étudiants versées aux universités par les autorités régionales compétentes en matière d'enseignement (le litige est né au Royaume-Uni). En revanche, ne sont pas des financements publics des versements faits par des pouvoirs adjudicateurs dans le cadre d'un contrat de prestations de services comprenant des travaux de recherche ou bien en contrepartie d'expertises ou d'organisation de conférences.
(arrêt du 03/10/2000, aff.C-380/98, bull.26/2000)
Un ordre professionnel financé majoritairement par les cotisations des membres et ayant une autonomie pour d'une autonomie pour fixer le montant des cotisations, approuvée par une autorité de tutelle, et pour définir l'étendue et des modalités d'exécution de ses missions légales ne répond pas aux critères qui définissent le pouvoir adjudicateur au sens de la directive et de la jurisprudence. Le fait qu’il s’agisse d’un organisme de droit public, et qu’il soit soumis à l’approbation d’une autorité de tutelle pour fixer le montant de ses cotisations ne suffit pas.
CJUE, 12 septembre 2013, aff.C-526/11, IVD GmbH & Co. KG contre Ärztekammer Westfalen-Lippe
Une société qui est détenue entièrement par un pouvoir adjudicateur dont l’activité est de satisfaire des besoins d’intérêt général et qui réalise aussi bien des opérations pour ce pouvoir adjudicateur que des opérations sur le marché concurrentiel, doit être qualifiée d’"organisme de droit public" au sens de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.
Il faut, pour cela, que les activités de cette société soient nécessaires pour que le pouvoir adjudicateur puisse exercer son activité et que, afin de satisfaire des besoins d’intérêt général, la société en cause se laisse guider par des considérations autres qu’économiques.
CJUE, 5 octobre 2017, aff.C-567/15, LitSpecMet UAB contre Vilniaus lokomotyvų remonto depas UAB
Le droit de l’Union en matière de marchés publics s’oppose à une réglementation nationale qui autorise la conclusion, sans appel à la concurrence, d’un contrat par lequel des entités publiques instituent entre elles une coopération lorsqu’un tel contrat n’a pas pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service public commune à ces entités, qu’il n’est pas exclusivement régi par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public ou qu’il est de nature à placer un prestataire privé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents.
CJUE, 19 décembre 2012, aff.C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del Salento contre Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a
Exceptions
Textes:
Il n’y a aucune obligation à appliquer les règles européennes de passation des marchés publics pour des services que les autorités publiques nationales souhaitent assurer elles-mêmes. Est également exclue la législation des États membres en matière de sécurité sociale. Enfin, certains secteurs, comme les communications électroniques, la recherche et le développement, et la défense et la sécurité peuvent être exclus dans certaines conditions.
Jurisprudence:
Deux types de marchés conclus par des entités publiques ne rentrent pas dans le champ d’application du droit de l’Union en matière de marchés publics :
- marchés conclus par une entité publique avec une personne juridiquement distincte de celle-ci lorsque, à la fois, cette entité exerce sur cette personne un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et que ladite personne réalise l’essentiel de ses activités avec la ou les entités qui la détiennent
- contrats qui instaurent une coopération entre des entités publiques ayant pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service public qui est commune à celles-ci, à la condition que de tels contrats soient conclus exclusivement par des entités publiques, sans la participation d’une partie privée, qu’aucun prestataire privé ne soit placé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents et que la coopération qu’ils instaurent soit uniquement régie par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public.
CJUE, 19 décembre 2012, aff.C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del Salento contre Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a.
Quels sont les seuils?
Les seuils à partir desquels la passation de marchés publics est soumise aux règles de la directive sont révisés régulièrement. Les seuils actuels résultent du règlement délégué (UE) 2015/2170 de la Commission du 24 novembre 2015 modifiant la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les seuils d’application pour les procédures de passation des marchés
Depuis le 1er janvier 2016, les seuils sont les suivants :
5 225 000 euros pour les travaux publics ;
135 000 euros pour les marchés impliquant des autorités publiques centrales ;
209 000 euros pour les marchés impliquant des autorités publiques locales et régionales;
750 000 euros pour les marchés sociaux et autres services spécifiques.
NB : afin de faciliter la participation des PME, la directive encourage les autorités publiques à diviser les marchés importants en lots distincts (considérant 66, article 46)
Quelles sont les spécifications techniques?
Les spécifications techniques figurant dans les documents du marché (avis de marché, cahier des charges ou documents complémentaires) peuvent être formulées de différentes manières à condition de ne pas avoir pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises ou certains produits (en mentionnant, par exemple, des produits d'une fabrication ou d'une provenance déterminée).
Sont autorisées les spécifications techniques qui se réfèrent à des spécifications techniques définies à l'annexe VII. Conformément à l’article 42 de la directive, elles peuvent notamment être précisées, par ordre de préférence, aux normes nationales transposant des normes européennes, aux évaluations techniques européennes, aux spécifications techniques communes, aux normes internationales, aux autres référentiels techniques élaborés par les organismes européens de normalisation ou, lorsque ceux-ci n'existent pas, aux normes nationales, aux agréments techniques nationaux, ou aux spécifications techniques nationales en matière de conception, de calcul et de réalisation des ouvrages et d’utilisation des fournitures.
Comment est opérée la publicité?
Une obligation d'information préalable a été mise à la charge des pouvoirs adjudicateurs : ils doivent faire connaître le plus vite possible après le début de leur exercice budgétaire, au moyen d'un avis de préinformation l'ensemble des marchés d'un certain montant estimé dont la passation est prévue dans l'année à venir (article 48 de la directive). L'intérêt de cette disposition est évidemment de permettre aux fournisseurs de se préparer aux avis de marchés futurs.
Les avis de préinformation sont publiés par la Commission européenne ou par les états sur un "profil d'acheteur" qui peut comprendre, outre les avis de préinformation, des informations sur les appels d'offres en cours, les achats programmés, les contrats passés, les procédures annulées, et "toute information générale utile" (par ex. un point de contact, un numéro de téléphone et de télécopie, une adresse postale et une adresse e-mail).
Les avis eux-mêmes sont publiés dans le Journal officiel de l'UE et la base de données TED, ainsi qu'au niveau national. Ils doivent comprendre des informations identiques afin de ne pas favoriser des candidats. Ces informations sont notamment les délais pour les offres, la ou les langues de l'offre, les critères d'octroi et leur pondération relative, les certificats/ documents accompagnant les offres pour permettre l'évaluation de l'adéquation du candidat à réaliser un contrat.
Violation des règles de publicité
Lorsqu’un marché public est passé sans publication préalable d’un avis de marché au Journal officiel de l’Union européenne, le marché n’est pas pour autant annulé si les autres conditions sont réunies. Cela résulte des règles de la directive 2007/66 sur les procédures de recours applicables en matière de marchés publics (directive du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics). C’est au juge national de s’en assurer, et de vérifier en l’espèce que, conformément à l’article 2 quinquies, §4 de la directive 2007/66, le pouvoir adjudicateur a publié au Journal officiel de l’Union européenne un avis exprimant son intention de conclure le marché et le marché n’a pas été conclu avant l’expiration d’un délai d’au moins dix jours calendaires à compter du lendemain du jour de publication de cet avis. L’avis doit contenir une justification faisant apparaître de façon claire et non équivoque les raisons ayant conduit le pouvoir adjudicateur à estimer qu’il pouvait passer le marché sans publication préalable d’un avis de marché, afin que les intéressés puissent décider en pleine connaissance de cause s’ils estiment utile de saisir l’instance responsable de la procédure de recours et que celle-ci puisse exercer un contrôle effectif.
CJUE, 11 septembre 2014, aff. C-19/13, Ministero dell’Interno contre Fastweb SpA
Capacité du prestataire
La Cour de Justice des Communautés Européennes a eu à répondre à la question suivante : est-ce que la directive 92/50 du 18/06/1992 portant coordination des procédures de marchés publics de services permet à une société de faire la preuve de sa capacité technique et financière à participer à une procédure d'appel d'offres en s 'appuyant sur les références d'une autre société actionnaire unique d'une des sociétés actionnaires de la candidate ? La Cour donne une réponse positive : " La directive doit être interprétée en ce sens qu'elle permet à un prestataire pour établir qu'il satisfait aux conditions économiques, financières et techniques de participation à une procédure d'appel d'offres en vue de conclure un marché public de services de faire état des capacités d'autres entités quelle que soit la nature juridique des liens qu'il entretient avec elles, à condition qu'il soit en mesure de prouver qu'il a effectivement la disposition des moyens de ces entités nécessaires à l'exécution du marché ".
(arrêt du 02/12/1999, aff.C-176/98, bull.32/99)
Respect des règles de procédure
La France a été condamnée pour manquement aux obligations découlant des règles communautaires relatives aux marchés publics de travaux (directive 71/305 du 26/07/1971 modifiée par la directive 89/440 du 18/07/1989 et directive 93/37 du 14/07/1993). Cette condamnation a pour origine différentes procédures d'adjudication de marchés publics relatifs à la construction et à la maintenance de bâtiments scolaires conduites par la région Nord pas de Calais et par le département du Nord. Parmi les griefs retenus contre la France figurent : le nombre des candidats sélectionnés, le mode de désignation des lots , les conditions minimales de participation, la procédure de postinformation et la non-communication des procès-verbaux.
(arrêt du 26/09/2000, aff.C-225/98, Bull.25/2000)
Notion de pouvoir adjudicteur: OPAC
Les marchés publics concernant la construction de logements effectués par des offices publics d'aménagement et de construction doivent respecter les prescriptions de la directive 93/37 sur les marchés publics de travaux. Ont été ainsi sanctionnées les procédures d'attribution menées en 1995 par différents organismes gestionnaires d'habitations à loyer modéré français. En particulier, des avis d'appel d'offres n'avaient pas fait l'objet de la publication requise au journal officiel de l'Union européenne. La France soutenait que les organismes en cause n'étaient pas des " pouvoirs adjudicateurs " au sens de la directive et n'étaient donc pas tenus à la respecter. La Cour réfute cette interprétation en remarquant que les OPAC remplissent les trois conditions caractérisant un organisme de droit public (but d'intérêt général ,personnalité juridique, financement majoritairement public). (arrêt du 01/02/2001, aff.C-237/99, bull.04/01)
Notion de pouvoir adjudicateur : universités
La notion de pouvoir adjudicateur soumis aux obligations des directives relatives aux marchés publics a due être précisée à plusieurs reprises par la Cour de Justice des Communautés Européennes. Ainsi, dans une affaire où il était soutenu que les directives ne s'appliquaient pas de manière générale aux universités, la Cour a adopté le point de vue contraire au vu de certains critères notamment la nature du financement de l'organisme. Constituent un financement public au sens des directives des bourses ou des subventions distribuées par un plusieurs pouvoirs adjudicateurs pour des travaux de recherche ou encore des bourses aux étudiants versées aux universités par les autorités régionales compétentes en matière d'enseignement (le litige est né au Royaume-Uni). En revanche, ne sont pas des financements publics des versements faits par des pouvoirs adjudicateurs dans le cadre d'un contrat de prestations de services comprenant des travaux de recherche ou bien en contrepartie d'expertises ou d'organisation de conférences.
(arrêt du 03/10/2000, aff.C-380/98, bull.26/2000)
Egalité de traitement des soumissionnaires
Les directives relatives aux marchés publics interdisent les discriminations entre les soumissionnaires. Cette règle est souvent invoquée par des entreprises évincées.Tel est le cas dans le litige qui oppose l'ARGE, association d'entreprises, au ministère allemand de l'environnement, au sujet d'un appel d'offres lancé par ce dernier dans le cadre d'un marché public de services. L'ARGE soutient que les principes de concurrence libre et loyale et d'égalité de traitement de tous les soumissionnaires n'ont pas été respectés. En effet, au nombre de ceux-ci figuraient des sociétés semi-publiques subventionnés par l'Etat et donc en mesure de présenter des offres à des prix sensiblement inférieurs à ceux de leurs concurrents. Cette analyse est réfutée par le juge communautaire : le principe d'égalité de traitement des soumissionnaires n'est pas violé du simple fait de la participation d'organismes financés par des fonds publics.
(arrêt du 07/12/2000, aff.C-94/99, bull.33/2000)
Offres anormalement basses
Les offres anormalement basses sont encadrées et font l’objet d’un examen particulier. Au cours duquel les soumissionnaires doivent expliquer le prix ou les coûts proposés dans l’offre.
Les explications peuvent concerner:
- l’économie du procédé de fabrication des produits, de la prestation des services ou du procédé de construction;
- les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux;
- l’originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire;
- le respect des obligations visées à l’article 18§2 (égalité, non discrimination, transparence et proportionnalité) ;
- le respect des obligations visées à l’article 71 en matière de sous-traitance;
- l’obtention éventuelle d’une aide d’État par le soumissionnaire.
Cette liste n’est pas exhaustive.
